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本文来源：中国工商报 本文作者：www.mctm.net 发布时间:2022-05-25
中国商标查询最新报道：洗浴用品“偷梁换柱”究竟如何处理。案情回放
2007年1月11日，本版刊登了《洗浴用品中的猫腻该咋办》一文。文中所述案情为：某洗浴城从市场购进一批汕头倩芬公司生产的“新肤玉兰油”洗发水和沐浴露(每瓶750ml)，供消费者在洗浴时使用。为降低成本，此后又购进另一厂家生产的大瓶洗发水和淋浴露(每瓶5000ml)，分别灌入“新肤玉兰油”洗发水和沐浴露的空瓶内，继续给消费者使用。消费者李某用后感到皮肤发痒、身体不适，遂向工商部门投诉。
作者分析后认为，洗浴城的行为是《商标法》第五十二条第(五)项所指的“给他人的商标注册造成其他损害的”商标侵权行为。洗浴城的行为既是商标侵权，也是消费欺诈，属于法律竞合，按照特别法优于普通法的原则及《消费者权益保护法》第五十条的规定，应该根据《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条的规定处理。
笔者赞同原文作者的定性结论，但理由和依据却不尽一致。
第一，汕头倩芬公司构成商标侵权行为。倩芬公司在同类商品上把“新肤玉兰油”作为商品名称突出使用，易使相关公众误以为“新肤玉兰油”商品是由“玉兰油”商标注册人提供，或者认为其来源与使用“玉兰油”商标的商品存在特定联系，造成混淆。其行为特征符合《商标法》第五十二条第(五)项和《商标法实施条例》第五十条第(一)项之规定，侵犯了“玉兰油”商标注册专用权，应承担商标侵权的法律责任。
第二，洗浴城存在违法行为。作为经营主体，洗浴城提供的服务是有偿的；其洗浴用品的价格包括在浴资之中。洗浴城实际上是在特定的环境和条件下零售了侵权商品。零售是一种销售行为，洗浴城销售侵权商品，违反了《商标法》第五十二条第(二)项之规定，构成了商标侵权，这是第一阶段。
“新肤玉兰油”商品销售完后，洗浴城又购进另一厂家生产的大瓶沐浴露和洗发水，分别灌人“新肤玉兰油”的空瓶中，继续销售给消费者使用，这是第二阶段。洗浴城在这一阶段同时存在两种违法行为：一是以假充真，违反了《消费者权益保护法》第五十条第(二)项之规定，欺诈消费者；二是在同一种商品上，将与他人注册商标近似的标志作为商品名称使用，误导公众；违反了《商标法》第五十二条第(五)项和《商标法实施条例》第五十条第(一)项之规定，侵犯了“玉兰油”商标注册专用权。
第三，洗浴城应承担法律责任。一是民事法律责任。本案系消费者李某投诉引发，李某受到的伤害和损失与洗浴城的商业欺诈行为存在直接的因果关系，洗浴城应承担民事责任，按《消费者权益保护法》第四十九条之规定赔偿李某的损失。二是行政法．律责任。本案中洗浴城有两种违法行为：商标侵权和欺诈消费者。其中商标侵权呈连续状态，贯穿于两个违法阶段。欺诈行为是在第二阶段才实施，并与商标侵权同时并存。这是个法律竞合问题，根据特别法优于普通法原则，应适用《商标法》。
口湖南省湘潭市工商局 湘 军
本案中洗浴城有两个独立的行为。一是购人“新肤玉兰油”洗发水和沐浴露供消费者使用的行为。此行为侵犯了“玉兰油”注册商标专用权，但不能据此认定为期诈消费者行为，因为该“新肤玉兰油”洗发水和沐浴露不存在质量问题，不构成“以假充真”的质量违法。二是当事人在用后的空瓶中灌入劣质洗发水和沐浴露供消费者使用的行为。此行为侵犯了消费者的知情权，因违反不同法律规定而分别构成了欺诈消费者行为、产品质量违法行为和商标侵权行为，属于违法行为的聚合。
洗浴城的第一个行为，应适用《商标法》第五十二条第(五)项和《商标法实施条例》第五十条第(一)项定性。第二个行为属于违法行为的聚合，行政机关只能择其一罚之，但不能以欺诈消费者定性处罚。《消费者权益保护法》第五十条规定，在《产品质量法》和其他法律、法规对欺诈消费者行为的处罚机关和处罚方式有规定的情况下，应依照法律法规的规定执行。笔者认为，以《产品质量法》第三十九条和第五十条定性处罚更符合本案的违法事实。
口浙江省宁波市工商局 慈溪分局范市工商所 罗高峰
笔者认为洗浴城构成商标侵权行为，但对适用法律有不同看法。当事人提供给消费者使用的洗发水和沐浴露，存在两种方式，进而构成两种不同的违法行为：
一、当事人购进“新肤玉兰油”洗发水和沐浴露给消费者使用，这一行为宜认定为《商标法》第五十二条第(二)项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。
二、当事人购进另一厂家生产的大瓶洗发水和沐浴露，分别灌人“新肤玉兰油”洗发水和沐浴露的空瓶内，继续给消费者使用，这行为如同“新酒装旧瓶”，则要具体分析。原国家工商局对《关于请求对有关商标法律问题进行解释的请求》的答复(工商标字 [1995]第42号)规定：“擅自利用他人带有注册商标标识的空瓶，装入其他酒的行为，应属于侵犯注册商标专用权的行为。……对未达到犯罪立案标准的，依据《商标法》第三十八条第 (一)项、第三十九条的规定予以处理。”此中《商标法》第三十八条第(一)项就是现行《商标法》第五十二条第(一)项的规定。如果汕头倩芬公司没有自己的商标注册，同时又把“新肤玉兰油”作为商品名称突出使用，则对洗浴城的行为应适用《商标法》第五十二条第(五)项的规定处理。
口浙江省台州市工商局 黄岩分局 吴荣满
《商标法》第五十二条第(五)项规定属于兜底性条款，不能直接用作案件定性的依据。洗浴城的行为不构成《商标法实施条例》及司法解释具体界定的“给他人的注册商标造成其他损害的”行为。因此，依据《商标法》第五十二条第 (五)项的规定定性处罚显得于法无据。洗浴城应属于欺诈消费者行为中国商标查询。
口四川省自贡市工商局 沈媛淑
笔者同意作者按商标侵权定性的观点，但对定性的条款及处理存在不同看法。
从案情来看，本案当事人实施了购进“新肤玉兰油”洗浴用品用于洗浴经营活动和用“新肤玉兰油
