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本文来源：中国工商报      本文作者：www.mctm.net      发布时间:2022-05-25

中国商标查询中心最新报道：红莲优6号”侵权行为分析。
案情回放
　　2月15日本版刊登《“红莲优6号”侵权了吗？》一文，所述案情为：A省某市工商局接到甲公司举报，反映乙公司（具备种子生产、销售资格）销售的“红莲优6号”种子侵犯其“红莲”商标注册专用权。经查，乙公司购进一批散装杂交水稻种子予以包装，包装上的品种名称标注为“红莲优6号”（注：该批种子确实是“红莲优6号”），但没有突出使用“红莲”文字且使用了自己的“求实”商标。“红莲优6号”已经通过A省品种审定，权利人为甲公司，乙公司使用“红莲优6号”未经其同意，“红莲”文字同时又是甲公司的注册商标。
　　原文作者认为，乙公司的行为不构成商标侵权。理由是：1.如实标注种子的品种名称是种子经营者的义务。2.《主要农作物品种审定办法》第二十四条规定：“审定公告公布的品种名称，为该品种的通用名称。”《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。乙公司在其销售的种子包装上标注“红莲优6号”且没有突出使用“红莲”文字，属于正当使用。3.乙公司使用的是“求实”商标，与“红莲”文字既不相同，也不近似；“红莲优6号”是品种名称，与“红莲”商标也不近似。
　　原文作者同时认为，乙公司未经甲公司同意，包装、销售甲公司具有植物新品种权的“红莲优6号”种子，其行为侵害了甲公司的植物新品种权，应按《植物新品种保护条例》有关规定处理。

　　笔者认为乙公司的行为构成商标侵权。
　　从原文叙述的案情可以看出，乙公司购进的散装杂交水稻种子，其实就是权利人甲公司生产的“红莲”牌“红莲优6号”种子，经过乙公司的包装后，变成了“求实”牌“红莲优6号”种子。乙公司的这种行为，在客观上减少了权利人商标注册在市场上的出现机会，剥夺了权利人展示商标的权利，属于《商标法》第五十二条第（四）项所列的“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”商标侵权行为，即通常所说的“反向假冒”侵权行为。
　　□四川省自贡市大安区工商局 夏绩惠

　　笔者认为乙公司的行为违反了《植物新品种保护条例》第六条“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外”的规定，乙公司的行为构成侵害甲公司的植物新品种权。
　　笔者认为乙公司不构成商标侵权。理由是：
　　1.乙公司具有生产、销售的资格，因此其从市场上购入散装“红莲优6号”种子，贴上自己的“求实”注册商标，并将贴有该商标的商品投入市场的行为，未构成《商标法》第五十二条所列的5种侵权行为。
　　2.“红莲优6号”是该品种的通用名称，根据《商标法实施条例》第四十九条规定，甲公司不能为保护“红莲”注册商标专用权，而禁止他人在商品的通用名称中使用“红莲“字样。
　　□新疆维吾尔自治区额敏县工商局 蒋春华

　　此案中，当事人分装、销售的种子确实是“红莲优6号”，根据《种子法》及《植物新品种保护条例》的有关规定，当事人有义务在种子标签上如实标注“红莲优6号”品种名称，但这并不意味着当事人的行为不违法。当事人未经权利人许可而擅自分装、销售“红莲优6号”种子的行为，违反了《植物新品种保护条例》第六条关于“任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料”的规定，构成了品种权侵权行为，侵犯了权利人的植物新品种权。同时，既然当事人分装、销售的种子是“红莲优6号”，该批种子就有可能是权利人自己生产的种子，当事人未经权利人同意，在分装的种子上未标注“红莲”商标注册而标注“求实”商标，又构成了《商标法》第五十二条第（四）项所指的“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”反向假冒侵权行为。如果此案当事人分装、销售的“红莲优6号”不是权利人自己生产的（授权他人生产的），则当事人不侵犯权利人的商标权，仅侵害其品种权。
　　□江西省赣州市章贡区工商局 刘济英

　　首先，“红莲优6号”不是商品通用名称。现行农业立法领域规定的品种通用名称与商标立法中的商品通用名称是完全不同的概念。《植物新品种保护条例》第十八条规定：“授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经注册登记后即为该植物新品种的通用名称。”农业部《主要农作物品种审定办法》第二十四条规定：“审定公告公布的品种名称，为该品种的通用名称。”由此可知，植物新品种名称的审定并不能导致其变成商品通用名称。因此，笔者认为，“红莲优6号”是甲公司经注册登记后审定公告公布的植物新品种的通用名称，而非《商标法》意义上的商品通用名称。
　　其次，对品种侵权的违法行为，工商部门无权管辖。《植物新品种保护条例》第三十九条规定：“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。”由此看出，如果甲公司向工商部门请求保护其品种专有权，工商部门作为非主管部门对此无管辖权，不应受理。
　　第三，乙公司构成商标注册侵权。《商标法》第五十二条第（四）项规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯注册商标专用权行为。“红莲”商标是甲公司的注册商标，乙公司未经甲公司同意，擅自将“红莲优6号”的商标“红莲”更换为自己的商标“求实”并投入市场销售，符合商标侵权的行为特征。
　　□江苏省东海县工商局 唐曙光

　　笔者认为乙公司的行为构成商标侵权，理由如下：
　　1.我国《种子法》第三十四条规定，销售的种子应当加工、分级、包装，但不能加工、包装的除外。本案中，乙公司具备种子生产、销售资格，且所购进种子不存在质量问题，要将该种子在市场上进行销售，必然要对种子进行重新包装，并如实标注种子的类别、品种名称、产地、质量指标、检疫证明编号等，对其包装的种子质量负责，但是，乙公司只能将自己作为该种子的包装单位进行标注。
　　2.《商标法》第五十二条第（四）项规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯商标专用权行为。在本案中，乙公司未经甲公司同意，擅自对甲公司“红莲优6号”杂交水稻种子进行包装，在标注上并未突出使用“红莲”文字且使用了自己的“求实”商标，不但更换“红莲”注册商标，而且避免了以此种品种种子冒充他种品种种子的会被认定为假种子的嫌疑。所以，本案在处理过程中，工商部门无须认定“求实”商标与“红莲”文字是否构成《商标法》上所指的近似，即可认定乙公司的行为构成商标侵权。
　　□陕西省西安市工商局临潼分局 刘权利

　　“红莲优6号”不是一个通用名称，而是一个特定名称，其通用名称是“杂交水稻种子”或者“水稻种子”。甲公司的注册商标是“红莲”，它自己既不是通用名称，也不含有通用名称，本案不能适用《商标法实施条例》第四十九条的规定来免责。
　　中国商标查询乙公司虽然使用了自己的商标，但它未经甲公司许可，在其包装销售的种子上擅自使用了含有甲公司注册商标“红莲”字样的“红莲优6号”，这种行为构成了《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为。同时，由于甲公司的“红莲优6号”已通过品种审定，故也可以将这种行为看作违反了《植物新品种保护条例》的规定，即未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的行为。所以，乙公司的行为属于“想象竞合”，但相比而言，商标侵权行为是一个比较重的违法行为，且适用的是《商标法》，而《植物新品种保护条例》属于行政法规，依据“上位法优于下位法”、“重行为吸收轻行为”的原则，以及《商标法》的处罚幅度较大、措施具体，更有利于保护被侵权人的权益的优点，笔者认为，本案应适用《商标法》进行处理。
　　□山东省单县工商局 宋 健